Étrange question ! Il est pourtant une très haute juridiction pour le prétendre : « l’existence même d’une obligation au devoir conjugal (dans le mariage) est … contraire à la liberté sexuelle (et) au droit de disposer de son corps… ». Cette citation est tirée du communiqué de presse publié par la Cour européenne des Droits de l’Homme (CEDH)[1] le 23 janvier 2025 à l’occasion d’un arrêt qu’elle venait de rendre le même jour contre la France[2].
Cet arrêt mériterait de nombreux commentaires :
- D’abord sur le pouvoir que, au fil des années, la CEDH s’est progressivement arrogée au moyen d’une interprétation de plus en plus extensive de la Convention qu’elle est chargée d’appliquer : les signataires d’origine seraient interloqués par ce qu’on lui fait dire. Cette extension démesurée et hors de tout contrôle pose un réel problème quant au contenu des droits de l’homme, mais aussi quant à la préservation de la souveraineté des États et, par voie de conséquence, quant à la légitimité même de telles juridictions lorsqu’elles abandonnent toute réserve ou mesure[3].
- Ensuite sur la conception du mariage dans la loi civile qui le sous-tend, mariage qui, au fur et à mesure des évolutions législatives et jurisprudentielles enregistrées depuis une cinquantaine d’années, semble avoir perdu toute consistance : a-t-il encore un sens ?
- Enfin, sur le « droit de disposer de son corps » qui est ici invoqué et qui, dans les débats contemporains s’exprime au moyen du concept de “consentement” aux relations sexuelles qui semble en être l’aboutissement.
C’est ce dernier point que je veux explorer ici, parce qu’il s’inscrit à la suite de l’analyse du procès dit des “viols de Mazan”, que j’ai publiée sur le présent site il y a maintenant trois mois[4]. On se souvient que la question du consentement avait été longuement discutée au cours des débats ; elle revient à présent par un autre biais, à un moment où nombre de pays occidentaux modifient leurs législations, pénale et civile, pour y introduire ce qui semble être devenu LA condition sine qua non de toute relation sexuelle légitime.
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D’abord, un rappel de la procédure judiciaire
La requérante, âgée aujourd’hui de 70 ans, s’était mariée en 1984 et a eu quatre enfants. En 2015, elle assigna son époux en divorce pour faute au motif que celui-ci aurait privilégié sa carrière professionnelle au détriment de la vie familiale et en invoquant de graves difficultés relationnelles. À son tour, l’époux, à titre reconventionnel, demanda que le divorce fût prononcé aux torts de l’épouse au motif, notamment, qu’elle s’était soustraite au devoir conjugal depuis plusieurs années, et subsidiairement pour altération définitive du lien conjugal[5]. En première instance, le juge aux affaires familiales a écarté les griefs réciproques des deux époux et prononcé le divorce pour rupture de la vie commune. La requérante fit appel afin d’obtenir un divorce pour faute aux torts de son mari[6]. Mais si la Cour d’Appel de Versailles a infirmé le jugement de première instance en 2017, c’est pour prononcer le divorce aux torts exclusifs de la requérante au motif qu’elle avait reconnu avoir cessé toute relation intime avec son mari depuis 2004, ce qui constituait une violation grave et renouvelée des obligations du mariage. La Cour de Cassation, saisie par la requérante, a confirmé l’arrêt de la Cour d’Appel en rejetant son pourvoi en septembre 2020. C’est à la suite de ce rejet que la CEDH a été saisie par celle-ci.
On notera deux choses au sujet de ces décisions. En ce qui concerne le motif du divorce en premier lieu, le juge de première instance semble avoir voulu ne pas entrer dans le conflit ; d’où l’utilisation du critère objectif de rupture de la vie commune. Mais c’était contraire au code civil dont l’article 246 prévoit que la demande pour faute est examinée en premier lorsqu’elle est en concurrence avec cet autre motif ; d’où le jugement d’appel confirmé par la Cour de Cassation. En second lieu, l’affaire a émergé médiatiquement en mars 2021, donc assez tardivement : il semble que ce soit l’avocate de la requérante qui, après avoir repris le dossier pour le présenter devant la CEDH, ait mobilisé « Médiapart » afin d’en faire un litige symbolique sur une question sociétale, à savoir celle du consentement en matière sexuelle, s’inscrivant dans un courant féministe devenu puissant.
Quelle est la question de droit ?
La notion de “devoir conjugal” n’apparait pas expressément dans le code civil. Mais elle se déduit directement de l’article 215 qui dispose que « les époux s’obligent mutuellement à une communauté de vie ». Cette formule très ancienne, puisqu’elle date de 1803, c’est-à-dire de l’origine même du code, a été constamment interprétée comme comportant nécessairement ce que la jurisprudence a appelé le “devoir conjugal”, c’est-à-dire une “communauté de lit”, terme élégant pour désigner les relations sexuelles entre époux. Dès avant la promulgation du code civil d’ailleurs, il allait de soi que le mariage impliquait de telles relations, ne serait-ce que pour permettre l’engendrement des enfants qui constituait, et constitue encore, une finalité essentielle du mariage.
Sans préjudice de ce que les époux pourraient décider ensemble d’un commun accord dans leur vie intime, le mariage comporte donc un “droit aux relations sexuelles” qui a pour corollaire l’engagement de fidélité puisque, normalement, ces relations sont réservées aux époux dans le cadre de l’engagement matrimonial ; et le droit de l’un a nécessairement pour contrepartie le devoir de l’autre. Du côté de l’Église, le droit canonique a même traduit ce point en le qualifiant naguère de “droit sur le corps” (jus in corporis)[7] et a fait de la non-consommation du mariage une cause de nullité encre usitée aujourd’hui.
Si je m’en tiens au droit civil français, la notion de devoir conjugal, quoique rarement utilisée, n’en demeure pas moins présente, s’appuyant sur une jurisprudence ancienne et constante. Les difficultés qu’elle soulève pour le juge ne sont pas des difficultés de principe, mais des difficultés d’appréciation et de preuve. On sait bien que de multiples raisons peuvent justifier la suspension, voire l’interruption, des relations sexuelles ; à commencer par l’âge, mais aussi des motifs physiques ou de santé ; sans parler du délitement de l’intimité. La question de savoir quand et comment un refus deviendrait fautif et justifierait le divorce relève d’une appréciation circonstanciée que doit faire le juge au cas par cas. En cette affaire, d’une part la Cour d’Appel a estimé, compte tenu des faits qui lui étaient soumis et de l’aveu explicite de la requérante, qu’elle était en mesure de qualifier le refus de fautif, et d’autre part la Cour de Cassation a relevé que la Cour d’Appel n’avait dénaturé ni les faits, ni leur qualification, ni le droit applicable.
En lisant attentivement le dossier publié par la CEDH, on comprend que la requérante, ou du moins son avocate, entendait aller plus loin et poser une question de principe. Cette Cour, au lieu de s’en tenir prudemment à une appréciation circonstanciée propre au cas d’espèce comme elle aurait pu le faire, s’y est prêtée d’autant plus volontiers qu’elle s’inscrivait dans un mouvement sociétal qui l’y poussait : le texte même de son arrêt l’exprime.
Le consentement, nouveau mantra des relations sexuelles
On l’a constaté lors des débats du procès dit des “viols de Mazan”. Dans mon article précité, j’ai eu l’occasion d’écrire que le recours à la qualification de “viol” pour les faits de la cause (indiscutablement affreux et gravement attentatoires à la dignité de la victime) n’était pas aussi évident qu’il y paraissait au premier abord. Ce défaut d’évidence avait d’ailleurs conduit plusieurs commentateurs, analystes ou militants de diverses causes à réclamer qu’on ajoute à la définition du viol l’absence de consentement de la part de la victime.
La révélation des agressions sexuelles dont de nombreuses femmes ont été, ou sont encore, victimes, notamment lorsqu’elles se trouvent en situation de subordination ou d’infériorité institutionnelle, conduit très souvent à la même conclusion. Ce qui devrait changer dans le droit, pour encadrer le comportement masculin, c’est l’impératif de recevoir un consentement préalable à toute relation sexuelle, quelles que soient les circonstances. D’où les campagnes de communication qui se multiplient, par exemple sur le thème “non, c’est non”.
Aux yeux de beaucoup, cela devrait suffire. Mais, il n’en est rien : c’est une impasse comme nous allons le voir.
Le raisonnement de la CEDH
La CEDH s’est placée sous l’empire de l’article 8 de la Convention, article relatif au « Droit au respect de la vie privée et familiale », lequel comporte deux alinéas :
« 1. Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance.
2. Il ne peut y avoir ingérence d’une autorité publique dans l’exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu’elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l’ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d’autrui. »
La Cour s’est demandé si l’existence d’un “devoir conjugal” juridiquement sanctionné constituait une ingérence légitime de l’État français dans la vie privée des époux. Elle est partie d’un premier postulat qui, contrairement à ce que l’on aurait attendu, n’est pas tiré de la nature du mariage, lequel est d’ailleurs régi par l’article 12 de la Convention[8] qu’elle a délibérément ignoré, mais d’un autre principe, étranger à la notion de relation conjugale, que la Cour a forgé au fil de sa jurisprudence et qui exprime la philosophie dans laquelle elle s’inscrit : celui du « juste équilibre entre les intérêts individuels concurrents en jeu » ! Partant de ce principe, elle constate que le « devoir conjugal… ne prend nullement en considération le consentement aux relations sexuelles ». Elle ajoute que « tout acte sexuel non consenti est constitutif d’une forme de violence sexuelle ». Elle en déduit que : « le consentement au mariage (le mot apparait ici pour la première fois !) ne saurait emporter un consentement aux relations sexuelles futures. Une telle justification serait de nature à ôter au viol conjugal son caractère répréhensible. Le consentement doit au contraire traduire la libre volonté d’avoir une relation sexuelle déterminée, au moment où elle intervient et en tenant compte des circonstances ».
Ce raisonnement s’inscrit dans la continuité d’un mouvement dont le Conseil de l’Europe, en même temps que l’Union européenne d’ailleurs et parallèlement aux Nations Unies, s’est fait un protagoniste actif sous la pression des mouvements féministes.
Jusqu’à la fin du siècle dernier, on ne concevait pas qu’il pût y avoir de viol, d’un point de vue juridique, dans les relations sexuelles entre époux : le mariage les impliquait et il n’appartenait pas au juge de s’immiscer à ce point dans l’intimité des relations conjugales. Assez tôt cependant, les mouvements féministes ont contesté cette exception à partir d’une critique de principe à l’encontre du pouvoir patriarcal dont elles accusent la société. Faisant levier sur les concepts en cours d’élaboration sur les droits humains et l’égalité des personnes dans une vision individualiste et libertaire, ces mouvements ont attaqué le principe même de l’exception et se sont engagés systématiquement pour inscrire le viol conjugal dans le droit pénal. C’est dans ce contexte que le Conseil de l’Europe a élaboré la “Convention sur la prévention et la lutte contre la violence à l’égard des femmes et la violence domestique”, qui constitue le premier instrument contraignant en Europe en matière de violence contre les femmes, et qui prévoit précisément que les États parties sont tenus de s’assurer que les actes sexuels non consentis et commis contre un conjoint ou un partenaire sont déclarés illégaux. La Convention est entrée en vigueur en août 2014. La France l’a signée et ratifiée en 2015[9]. Sans attendre, dès 2006, le Parlement français avait fait du viol commis par un conjoint un viol aggravé[10], longtemps après que la Cour de Cassation l’eut admis dans un arrêt du 5 septembre 1990.
Ce qui est nouveau et constitue un véritable sophisme juridique dans le présent arrêt de la CEDH, c’est l’inversion du raisonnement entre viol et mariage. Que le viol puisse éventuellement exister dans le mariage et qu’il soit réprimé est une chose. Mais ici la CEDH part de la simple éventualité du viol conjugal pour rétroagir sur la conception même du mariage, c’est-à-dire pour dénier aux conjoints l’existence même d’un droit aux relations conjugales ; et elle le fait au nom d’une liberté individuelle rendue absolue, sans faire aucun cas du contenu du consentement matrimonial. La Cour estime que le consentement matrimonial n’a pas plus d’effet sur le droit aux relations conjugales que n’en aurait une quelconque autre relation entre deux individus sur leurs rapports sexuels.
En conséquence de quoi la France devra modifier sa législation sur le mariage pour se conformer aux exigences de la CEDH[11]. Le récent dépôt d’une proposition de loi par un député LFI au Parlement en vue de faire disparaître la notion de “devoir conjugal” de notre droit confirme, s’il en était besoin, l’existence de la manœuvre politique.
À la recherche des sources intellectuelles
Pour le commun des mortels, les choses sont simples : consentir c’est exprimer l’accord de sa volonté, et il n’y a rien de plus évident… Eh bien, non : dans le domaine des relations sexuelles, le concept semble plus obscur qu’il n’y paraît de prime abord, du moins si on examine la façon dont il a été traité philosophiquement par les féministes. Pour le montrer, je m’appuierai sur deux auteurs qui ont précisément abordé le sujet du consentement dans les relations sexuelles, deux femmes, deux féministes revendiquées, dont la réflexion m’a semblé intellectuellement honnête, sinon juste et définitive. Je me contenterai d’extraire de leurs ouvrages respectifs quelques points qui m’ont semblé significatifs et dans lesquels on peut identifier les sources intellectuelles qui, directement ou indirectement, ont abreuvé la CEDH.
La première est Geneviève Fraisse, philosophe, compagnon de route du parti communiste, et auteur d’un petit traité intitulé « Du consentement » qui a été récemment réédité[12]. La seconde est Clara Serra, espagnole, également philosophe, dont le dernier ouvrage, « La doctrine du consentement » vient d’être traduit et publié[13].
Elles ont un point commun : toutes deux partent du postulat selon lequel la relation sexuelle repose sur un “contrat sexuel”, indifférent au cadre institutionnel dans lequel il s’inscrit, et dont tous les modes doivent être considérés comme équivalents[14]. Tous les “contrats sexuels” comportent deux caractéristiques : d’une part ils sont marchands, d’autre part ils reposent sur l’autonomie absolue de la volonté des partenaires, volonté qui n’a pas à être normée mais qui repose sur l’individu-sujet[15]. C’est pourquoi, d’ailleurs, Geneviève Fraisse fait du divorce par consentement mutuel « la clé de la construction de l’autonomie des femmes »[16]. Toutes deux, enfin, sont assez critiques envers le féminisme militant, qu’il soit banal ou extrémiste, et aboutissent finalement à une conclusion nuancée quant à la pertinence du concept de consentement.
Geneviève Fraisse se demande si la nouveauté contemporaine de l’ordre social ne réside pas dans la vertu du consentement individuel qui deviendrait l’expression d’un choix politique[17], choix dans lequel la figure du “contrat sexuel” s’établirait comme instrument décisif au détriment de la religion et de la morale. On se débarrasserait ainsi de la « métaphysique du sexe, de la substantification des deux sexes »[18] afin de repenser le lien social à partir du lien sexuel. Mais, après avoir exploré les différentes facettes du consentement et en avoir montré les limites, sa conclusion est un peu désabusée : elle finit par reconnaître que « le consentement ne peut tenir lieu d’argument politique… Il accompagne la dynamique du sujet contemporain, le construit même. (Ayant) appréhendé sa réalité coercitive, son influence sur la soumission dans le rapport de force individuel ou collectif… (elle conclut que) si le consentement est un indice de la vérité du sujet, sans doute une référence pour l’agir, il n’est certainement pas un principe politique… (En fin de compte), le refus, le désaccord, la contradiction, l’opposition, toutes ces formes pour dire “non”, ne sont-elles pas (de meilleures) pistes à découvrir ? »[19] Au fond, la vérité des relations ne résiderait pas dans le “oui”, mais dans le “non” et la capacité de l’exprimer.
Le propos de Clara Serra est métaphysiquement moins ambitieux : c’est un combat contre le patriarcat vu comme instance de la domination masculine universelle ; et surtout (cela est plus intéressant) c’est un combat contre le “néolibéralisme sexuel”[20] selon lequel « la promesse qu’en contractualisant le sexe nous pourrons avoir non seulement un sexe consenti, c’est-à-dire un sexe non violent, mais aussi un sexe désiré, épanoui, agréable et heureux »[21]. Son propos touche sans doute plus juste. Dans sa critique, assez pertinente, elle souligne que « l’expansion du système pénal est une caractéristique essentielle du néolibéralisme… Avec la montée de l’incertitude et de l’insécurité, les États promettent la paix et l’ordre par le durcissement des systèmes punitifs… »[22]. Contre cette propension, elle entend s’interroger sur les « conditions matérielles de possibilité de la liberté »[23] des femmes afin de savoir ce que consentir veut réellement dire. Au terme de sa recherche, après avoir notamment exploré les franges incertaines de l’ignorance, du désir, de l’hésitation, de l’incertitude sur soi-même, dès lors que des relations sexuelles se présentent ou s’envisagent, et par conséquent les ambiguïtés du consentement à ces relations, sa conclusion est intéressante : « les discours actuels sur le consentement intègrent deux prémisses qui peuvent ouvrir la voie tant à une expansion de la réponse pénale qu’à une moralisation du sexe. D’une part, on pose l’assimilation du pouvoir à la violence, à partir de laquelle le consentement, annulé par une force omniprésente, ne peut que voir sa validité amoindrie… D’autre part, on pose une assimilation du consentement au désir, par laquelle ce dernier, soumis à l’exigence néolibérale de la transparence, devient le gardien de l’éthique sexuelle. Tous les dangers de la loi… sont déjà en place dès lors que ces deux prémisses ont été posées »[24]. Autrement dit, dès lors que le consentement à toute relation sexuelle serait juridiquement institutionnalisé, d’une part le désir, avec toutes ses nuances et ambivalences, s’effacerait dans le consentement à formaliser, d’autre part le pouvoir politique (et partant judiciaire) ne pourrait que s’emparer du droit de le vérifier, et donc de l’annuler au motif que, exprimé dans un contexte de pouvoir, il serait le résultat d’une violence sociale.
Ces deux réflexions m’ont semblé directement utiles à mon propos dans la mesure où elles mettent en lumière les difficultés de fond que la notion de consentement juridiquement formalisé dans les relations sexuelles soulève, et auxquelles on n’a pas répondu.
Consentement “négatif” ou consentement “positif” ? Deux impasses juridiques
Restons un instant sur un long débat dont Clara Serra se fait l’écho, celui qui oppose le consentement “positif“ et le consentement “négatif” dans les relations sexuelles.
Le consentement “négatif“ est celui que nous rencontrons dans les recommandations les plus courantes (“quand c’est non, c’est non”), notamment en direction des jeunes ou des milieux propices aux pratiques de harcèlement, ainsi que dans la plupart des législations qui ont introduit la notion. Mais, en pratique, cette expression négative du consentement se heurte à la difficulté de ses modalités, et à celle de la capacité de l’exprimer. À quel moment l’exprimer au cours de la fluidité d’une relation entre deux personnes dont les sentiments peuvent évoluer au fil de son développement ? Dès le début, avant tout commencement ? au milieu quand elle prend un tour plus profond ? à la fin quand elle devient explicitement sexuelle ? Comment appréhender l’évolution du désir au cours du temps, son approfondissement ou son retrait ? Et lorsque le corps dit “oui” alors que la raison dit “non”, et inversement ? [25] Au fond, à bien y réfléchir, dire “non” suppose une violence préalable à laquelle il faudrait résister. Mais que devient ce “non” quand on se sent contraint de céder pour éviter pire, ou même quand on consent de mauvaise grâce ?
C’est pourquoi, comme Clara Serra le rappelle, le « féminisme hégémonique aux États-Unis a été l’inspirateur politique du concept de consentement positif ou affirmatif »[26], selon lequel “seul un oui est un oui” : plusieurs législations ont adopté cette approche. D’un point de vue philosophique, l’exigence d’un consentement “affirmatif” semble conforme à la nature des choses. Mais dans le système de pensée auquel se réfère Clara Serra, cette exigence repose plutôt, en fin de compte, sur une critique radicale de la faculté de dire “non”, critique motivée par un profond pessimisme envers les femmes et leur capacité à s’opposer à une violence masculine irréfragable, et à sortir de leur propre conditionnement.
Si seul un consentement “affirmatif” réellement explicite et sans équivoque doit être considéré comme authentique, alors il faudra le formaliser, l’écrire, en garder la preuve avec signature ; bien entendu, lors de chaque occurrence. Bonne chance ! Mais Clara Serra va plus loin : en réalité ce ne sera jamais qu’un indice. Comment ce “oui” a-t-il été prononcé ? sous quelle emprise ? avec quelle liberté ? Un tiers dominant sera toujours nécessaire pour le vérifier, et, le cas échéant, le disqualifier. « On se dirige nécessairement vers un paternalisme d’État… L’État devient un arbitre chargé de dire non à notre place… (On se dirige) vers un despotisme éclairé féministe qui défend la légitimité de l’État à annuler certains pactes sexuels indépendamment du fait que nous souhaiterions les signer »[27].
En droit, le consentement “négatif” est, par construction, rebelle à toute formalisation précisément parce qu’il est négatif. Comment va-t-on prouver qu’un consentement négatif a été exprimé ? ou plutôt, comment va-t-on prouver qu’un refus n’a pas été exprimé, double preuve négative que, en toute logique, il est impossible d’apporter ? Or, puisque c’est bien de droit qu’il s’agit, puisque l’on veut organiser et contrôler des rapports humains, on doit formaliser le consentement. Son expression doit se matérialiser pour qu’il puisse être prouvé. Preuve indispensable puisque, par hypothèse, c’est en vue d’un conflit éventuel que l’on se prépare. Faudra-t-il alors filmer tous les ébats des couples ? ou tenir le registre de leurs rapports sexuels ?
En stricte rigueur juridique, un consentement “positif” devrait être exigé. Mais en pratique, cette exigence, parce qu’elle est matériellement impossible à instituer dans tous les rapports individuels et chez tous les couples, à tout moment et en toute occasion, sans créer une énormité procédurale, ne laisse pas d’autre alternative opératoire que l’abstention complète, nouveau puritanisme absolu sous contrôle de l’autorité publique, ou la création d’institutions spécialement dédiées qui s’apparenteront aux maisons closes d’autrefois.
En droit, les deux approches aboutissent, par des voies différentes, à des impasses. À ceux qui voudraient s’y engager, je souhaite un bon voyage en absurdie !
Qu’est-ce qu’un consentement ? Retour vers les fondamentaux
Il faut reprendre la réflexion sur d’autres bases : ces approches militantes, aussi honnêtes soient leurs auteurs, ne nous ont pas suffisamment éclairé.
Une première façon de le faire est d’ouvrir le dictionnaire. Au mot “consentement”, le Robert nous révèle d’abord un sens qu’il qualifie de vieilli, celui d’ « assentiment accordé à une assertion » ; et pour le sens moderne, il emploie les termes d’ « acquiescement donné à un projet, décision de ne pas s’y opposer » ; avec comme synonymes « acceptation accord, approbation, permission ». D’ores et déjà on voit surgir l’ambiguïté. Le rapprochement opéré avec le mot “assentiment” est intéressant à cause de la racine commune, venant du latin “sentire” : l’assentiment désigne un acte par lequel on acquiesce à une opinion ou une proposition, ou par lequel on donne une adhésion de l’esprit. Un point commun rapproche les deux définitions : l’extériorité de l’objet auquel on donne son consentement ou son assentiment. Cet objet ne vient pas du sujet, il lui est proposé, et proposé en des termes qui forment un tout à prendre ou à laisser. Nous verrons plus loin que cette vérité du concept n’est pas sans conséquence.
Avançons encore un peu et demandons à quel acte de nos facultés se rapporte le consentement. Pour cela, j’invite mon lecteur à faire un grand saut en arrière dans le temps et à relire dans la Somme Théologique de St Thomas d’Aquin la partie relative aux “actes humains”[28]. Après avoir déterminé ce que sont le “vouloir”, le “vouloir ne pas”, et le “ne pas vouloir”, St Thomas entre dans le cheminement de l’acte entre raison et volonté à partir de la question 12 de la Ia IIae. L’intention fait mouvoir les puissances de l’âme vers leur fin, puis le choix s’exerce comme acte de la volonté à l’égard des moyens, la délibération précède le choix, et enfin vient le consentement (question 15) qu’il définit comme un acte de la volonté à l’égard des moyens. Il discerne dans le consentement une “sentence”, c’est-à-dire un jugement pratique qui suit la délibération ; mais en le rattachant à l’appétit à partir de sa définition étymologique : “con-sentire”, c’est-à-dire “sentir avec” ; or, « sentir, au sens propre est affaire de connaissance. Mais selon une certaine similitude au plan de l’expérience, cet acte se rapporte à l’appétit » : en effet, autant “assentir” implique une certaine distance avec l’objet et un mouvement de celui-ci vers l’intelligence, « au contraire consentir suppose une certaine union avec (l’objet). C’est pourquoi la volonté, qui par nature tend vers la réalité elle-même, sera plutôt dite consentir ». Néanmoins, St Thomas reconnait la grande proximité des deux termes, voire leur synonymie[29].
Poussant un peu plus loin, St Thomas rappelle d’une part qu’il appartient à la volonté de maîtriser l’appétit, ce qui suppose une intervention de la raison[30] ; d’autre part que la connaissance de la fin suscite l’appétit de cette fin, lequel entraîne une délibération sur les moyens et une application de l’appétit aux moyens qui ont été délibérés, ce qui est le propre du consentement[31] ; et enfin que le jugement, dans le cadre de la « sentence définitive en matière d’action, est un consentement à l’acte qui relève de la raison supérieure, mais selon la volonté qui est incluse dans la raison »[32].
Il me semble qu’on a ainsi levé l’essentiel des ambiguïtés du consentement sur lesquelles nos deux féministes ont buté. En effet, ce va-et-vient entre fin et moyen, entre raison et volonté, prend en compte, et les finalités poursuivies, y compris la notion de désir, et les incertitudes sur ce que l’on veut vraiment avec les hésitations de la volonté et sa clarification par la raison, et les moyens avec la question des « conditions de la possibilité du consentement ». Il a le grand mérite de remettre chaque faculté de notre être à sa place, sans méconnaitre les conditionnements dans lesquels nous baignons, ni rabaisser l’exercice de nos facultés dans ce qu’il a de plus humain. Partant de là, on peut mieux positionner la question du consentement dans l’ordre des relations sexuelles, ce que l’on peut en attendre, et comment ; autrement dit se poser la question de sa mise en œuvre juridique.
En droit aussi, le consentement est un acte de la volonté quant aux moyens en vue d’une fin
En droit comme en philosophie de la nature, le consentement est un aboutissement, un acte de la volonté portant sur les moyens qui auront été délibérés en vue d’une fin, fin connue comme un bien, que la raison aura désignée dans sa recherche de la vérité. Il est donc parfaitement logique et conforme à la nature des choses que, en droit, on ne connaisse que le consentement affirmatif : le droit rejoint l’analyse philosophique que nous venons d’exposer.
Nous avons tous fait l’expérience de consentements qui nous étaient demandés et que nous avons donnés. J’en prendrai pour seul exemple, assez parlant, le domaine médical. Avant toute intervention de quelque importance, le praticien doit (c’est une obligation à la fois déontologique et légale) recueillir le consentement du sujet qu’il aura préalablement éclairé sur la nature de l’acte, les motifs d’y recourir, les effets attendus et les risques encourus. C’est au vu de cette information, qui doit être complète et compréhensible, que le sujet va y consentir ; et il va le faire de façon explicite en signant un document qui en témoignera. On notera trois caractéristiques dans cette recherche du consentement : d’abord le sujet n’a pas prise sur le contenu : il l’accepte ou le rejette, mais il ne peut pas le “négocier” ; en deuxième lieu, les effets de l’acte auquel il est appelé à consentir peuvent être durables, voire définitifs (c’est le cas de toute opération chirurgicale, par exemple) ; en troisième lieu le consentement, non seulement est explicitement affirmatif, mais il est écrit et attesté, la signature devant servir de preuve en cas de besoin[33]. On trouvera le même mécanisme juridique dans de nombreuses circonstances.
Cet acte positif de la volonté qui consent n’est donc pas spontané, émis dans l’instant d’un sentiment ou d’une situation passagère, au cours d’une relation fugace. Il se place dans le temps, au terme d’une délibération guidée par la raison. C’est pourquoi le consentement peut porter sur un objet vaste et complexe que la raison aura embrassé dans toutes ses dimensions, et qu’il peut produire des effets durables, et même définitifs, sans avoir besoin d’être réitéré à chaque étape de son processus d’exécution : il emporte tous les actes consécutifs à son émission dès lors que leur occurrence était incluse dans l’objet.
Je souligne cet aspect parce que, pour en revenir à notre point de départ, c’est très exactement ce qui se passe lorsque des époux échangent leurs consentements dans le mariage. ; et c’est par là que je veux terminer.
Le mariage est certes un contrat, mais il n’est pas que cela : c’est aussi une institution, et même une institution fondatrice de la société par le moyen de la famille dont il est la source. En cette qualité d’institution, son contenu contractuel n’est pas “disponible” en ce sens que les époux n’ont pas le pouvoir de le modifier à leur gré, ni d’en dissocier les éléments, qu’il s’agisse des relations conjugales ou d’une autre composante : ils doivent le prendre comme un tout tel que l’autorité légitime, sinon la nature, l’a institué et organisé[34]. N’y voir qu’un “contrat sexuel” parmi d’autres constitue une approche profondément et abusivement réductrice ; plus encore s’il s’agit de transformer l’un de ses éléments, en particulier les relations conjugales, en un schéma intermittent ou discrétionnaire. C’est pourquoi, s’agissant du consentement demandé aux futurs époux, outre qu’il fonctionne par “oui” ou “non”, il suppose d’être éclairé sur la nature de ce à quoi on s’engage dans toutes ses composantes (sans quoi, il ne faut pas s’engager), il appelle un temps de latence et de préparation pendant lequel se vérifie la volonté, et il est préalable à sa concrétisation, c’est-à-dire à l’union conjugale (ou il devrait l’être pour rester en vérité) : au fond c’est ni plus ni moins que l’objet des fiançailles. Enfin, le consentement est authentifié non seulement par la signature des époux, mais aussi par celle des témoins (obligatoires) et par celle du ministre qui reçoit les consentements au nom de l’institution qu’il représente. Par conséquent, il est évident que le consentement attendu des époux est un consentement “positif” et il ne peut pas en être autrement, et que ce consentement emporte l’acceptation de la totalité des composantes de l’union matrimoniale, y compris les relations conjugales.
En rappelant ce qui devrait constituer des évidences, je ne peux m’empêcher de déplorer combien nous en sommes éloignés aujourd’hui, y compris dans la célébration sacramentelle du mariage dit “religieux”[35]. Trop souvent on y voit la simple “consécration d’un amour” qui n’est en réalité que la célébration festive d’un sentiment amoureux ; trop de mariages ne sont plus ni préparés, ni éclairés, ni réfléchis ; trop de mariages font l’impasse sur l’indispensable formation morale des époux avec ce que cela nécessiterait quant à l’apprentissage du don et du respect mutuels, y compris dans les relations conjugales. Ce faisant ils s’écartent d’une ontologie qui, elle, ne changera pas et dont le droit tente, ou devrait tenter, plus ou moins bien, de rendre compte.
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Oui, dès lors que le mariage a été progressivement dénaturé en qualifiant ainsi des unions qui n’en sont pas, en l’ayant dévalorisé par la facilitation de sa rupture consensuelle, en l’ayant enseveli sous le sentimentalisme, en ayant banalisé les relations sexuelles et le vagabondage, il est inévitable que sa nature finisse par échapper à beaucoup, qu’il puisse être ravalé au rang de “contrat sexuel” parmi d’autres, et qu’en conséquence on finisse par le traiter comme ces autres comportements sexuels dans ce qu’ils peuvent avoir de plus dévoyé.
En fin de compte, d’une part on paye au prix fort ce que, en pratique, nos sociétés ont fait du mariage ; d’autre part, ayant dilué toute morale dans l’individualisme au nom de l’autonomie absolue de la liberté et de la recherche du plaisir, il est inévitable que l’on subisse un retour de flamme sous forme d’une police des mœurs d’autant plus sévère et intrusive que les mœurs eux-mêmes se sont effondrés. La CEDH, qu’elle en soit consciente ou non, nous y conduit tout droit.
François de Lacoste Lareymondie
[1] La Cour européenne des Droits de l’Homme est la juridiction internationale qui a été instituée par la Convention de Sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés fondamentales, signée le 4 novembre 1950 au sein du Conseil de l’Europe, convention qu’elle est chargée de faire appliquer. Ses jugements ont force obligatoire pour les États qui sont parties à la Convention.
[2] Affaire H.W. c. France – 13805/21 ; arrêt du 23 janvier 2025 [section V].
[3] Cette question, majeure pour toute réflexion sur la notion d’ « état de droit » dont nos sociétés démocratiques sont si fières, mériterait de longs développements. Pour l’heure, je peux suggérer deux lectures : « La démocratie au péril des prétoires » par Jean-Éric Schoettl (conseiller d’État, ancien secrétaire général du conseil constitutionnel), chez Gallimard (2022), et « Les droits de l’homme dénaturés », par Grégor Puppinck (directeur du Centre européen pour le droit et la justice – ECLJ) aux Éditions du Cerf (2018).
[4] En voici le lien : https://asso-srp.org/proces-dit-des-viols-de-mazan/
[5] C’est une loi de 2004 qui a introduit la notion de divorce pour rupture de la vie commune ; motif qui permet à un conjoint de forcer l’autre au divorce quand ce dernier ne le veut pas, au bout d’un certain temps de séparation. Une loi de 2019, a rebaptisé cette notion en “altération définitive du lien conjugal” et réduit la durée minimale de séparation à un an, tandis que la plupart des contraintes et restrictions ont été abrogées. À dire vrai, ce motif constitue ni plus ni moins qu’une faculté de répudiation. Il figure aux articles 237 et 238 du code civil.
[6] On peut s’étonner de cette insistance procédurale qui était inutile et couteuse en ce qui en ce qui concerne le prononcé du divorce lui-même. Deux interprétations sont possibles, non exclusives l’une de l’autre : un enjeu financier sur l’indemnisation et la pension, d’une part ; la recherche d’un procès symbolique sur une question de société dans une perspective politique d’autre part.
[7] Expression qui est plus que désuète, même si on la retrouve encore sous certaines plumes : la théologie du corps l’a rendue obsolète.
[8] L’article 12 de la Convention prévoit expressément que « l’homme et la femme ont le droit de se marier et de fonder une famille selon les lois nationales régissant l’exercice de ce droit ». Cet article est le grand absent de l’arrêt de la Cour : on doit s’en étonner, et en conclure que l’objectif poursuivi était celui que j’ai mentionné.
[9] Cf. la notice WIKIPEDIA sur le viol conjugal : https://fr.wikipedia.org/wiki/Viol_conjugal ; consultée le 13 mars 2025.
[10] Article 222-24, 11° du code pénal.
[11] Sauf si la France fait appel de ce jugement devant la Grande Chambre et que celle-ci en juge autrement. À l’heure où j’écris, j’ignore si c’est le cas.
[12] Geneviève Fraisse : « Du consentement », aux Éditions du Seuil (2007, réédité en 2017 avec un épilogue nouveau). Noté ci-après GF.
[13] Clara Serra : « La doctrine du consentement », Éditions La Fabrique (2024). Noté ci-après CS.
[14] Pour l’une et l’autre, mariage, concubinage, passades, adultères et prostitution, qu’ils soient hétérosexuels ou homosexuels, ressortissent à cette même et unique nature, en observant d’ailleurs que prostitution et relations homosexuelles leur semblent les plus emblématiques pour leurs démonstrations.
[15] GF p 48.
[16] GF p 36.
[17] GF p 95s.
[18] GF p 109.
[19] GF, pp 135-136.
[20] L’expression vient de Clara Serra pour s’inscrire dans une critique plus globale du libéralisme moderne.
[21] CS p 80.
[22] CS p 120.
[23] CS p 21.
[24] CS, pp 126-127.
[25] Voilà qui m’évoque, pour dire la même chose de façon littéraire, ces quelques vers probablement insupportables aux oreilles féministes :
« Les cris aigus des filles chatouillées,
Les yeux, les dents, les paupières mouillées,
Le sein charmant qui joue avec le feu,
Le sang qui brille aux lèvres qui se rendent,
Les derniers dons, les doigts qui les défendent… »
Paul Valéry, « Le cimetière marin »
[26] CS, p 50s.
[27] CS pp 55 et 56.
[28] St Thomas d’Aquin, Somme Théologique, Ia IIae, q 6 à 17. J’ai utilisé la traduction des Éditions du Cerf. Cette partie de la Somme est commentée par Servais Pinckaers.
[29] ST, Ia IIae, q 15, art 1, sol 2 & 3.
[30] ST, Ia IIae, q 15, art 2.
[31] ST, Ia IIae, q 15, art 3.
[32] ST, Ia IIae, q 15, art 4, R.
[33] Je passe sur l’examen que pourrait faire un juge de la validité de la signature en raison des circonstances dans lesquelles elle a été donnée, ou de l’incomplétude de l’information délivrée ; je m’en tiens ici au principe.
[34] Je laisse ici de côté toutes les questions relatives aux légitimités concurrentes de l’autorité civile et de l’Église, ainsi que celles posées par les dénaturations résultant des bouleversements législatifs survenus depuis un demi-siècle.
[35] Il faudrait examiner à frais nouveaux la distinction (ou son absence) entre mariage “civil” et mariage “religieux” : leur coexistence dans le droit et la pratique en France contribue à obscurcir leurs véritables natures respectives.